Alex Garberí

Alex Garberí

Abogado en Barcelona

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  • - Nº de Colegiado: 23628
  • - Licenciado en  Licenciado en Derecho por la Universitat de Girona
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  • - Idiomas: Inglés  Español  Catalán 

Abogado experto en

  • - Derecho penal
    •    -  Penitenciario
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La nulidad y el incidente de nulidad Breve comentario a la Circular 2/13, de la Fiscalía General del Estado
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Publicado el 24/04/2013

 

LA NULIDAD Y EL INCIDENTE DE NULIDAD

Breve comentario a la Circular 2/13, de la Fiscalía General del Estado

 

 

 

            Con este artículo pretendemos ofrecer una sencilla y rápida visión a la siempre tan nombrada «nulidad de actuaciones» en el proceso penal, sin ánimo de exhaustividad, que nos permita sentar una estructura mental de los supuestos de nulidad y de los mecanismos para combatirla. Para quien pretenda profundizar más, algo a lo que se compele desde aquí al lector, existen al efecto abundantes obras doctrinales y comentarios de reputados juristas además de la necesaria lectura de nuestra jurisprudencia.

 

            Además, no dejamos de interesar que el lector maneje las circulares e instrucciones que la Fiscalía del Estado emite no sólo por ser fuente primordial de conocimiento, sino porque ello necesariamente nos ayudará a comprender el sentir de nuestros fiscales además de constituir un arma eficaz para rebatir sus propios argumentos, que es lo que cuenta para el abogado defensor.

 

            La regulación esencial de la nulidad de actuaciones se encuentra en los artículos 238 al 243 de la LOPJ y 225 al 231 de la LEC.

 

            Hay distintos actos procesales que pueden verse aquejados de nulidad:

 

-          Resoluciones judiciales (autos, providencias y sentencias)

-          Resoluciones del Secretario Judicial (Diligencias de Ordenación y Decretos)

-          Actos jurisdiccionales varios (vistas, diligencias de instrucción, etc.)

 

 

 

A) CLASES DE NULIDAD

 

            A tenor de lo dispuesto en el artículo 238 de la LOPJ los actos procesales serán nulos cuando:

 

.- Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

            Serían, a modo de ejemplo, aquellos casos en los que un tribunal español se irrogase competencia sobre un asunto que compete a una jurisdicción extranjera (calificación de una finca en Francia), cuando un juez de lo civil pretendiera conocer un proceso atribuido a la jurisdicción laboral, o cuando un juzgado de lo penal pretendiera conocer de un recurso de apelación atribuido a la Audiencia Provincial. Nótese que en cualquier caso de vulneración de las normas de reparto se producirá la nulidad conforme al artículo 68 de la LEC.

 

            Nótese también que la vulneración de las normas sobre competencia territorial no supone nulidad de actuaciones.

 

.- Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

            En este sentido, la violencia y la intimidación pueden ir dirigidas tanto para los jueces (difícil) como sobre particulares.

 

.- Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

            Esta clase de actos viciados viene estrictamente vinculada a la interdicción de la indefensión que emana del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, que puede darse:

 

 

-          Mediante cualquier clase de defecto de motivación de la resolución de que se trate (omisión, incongruencia, etc). Destaca en este particular la STC 130/2004.

-          Cuando de la motivación de la resolución judicial se desprenda claramente un manifiesto error. (STC 63/05)

-          Cuando esa motivación sea manifiestamente irrazonable.

-          Presenta en este punto una importancia capital el tema de las notificaciones, pues para el TC la notificación es un elemento central del derecho a la tutela judicial efectiva, declarando que las notificaciones edictales son el último mecanismo de notificación de un órgano judicial y por tanto su utilización debe ser absolutamente restrictiva (STC 168/08).

 

.- Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

            Sería el caso de cualquier diligencia de instrucción sin presencia de letrado.

 

 

.- Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario Judicial.

 

            Esta causa se halla hoy en fase de desuso o superada, atendido el juego de las nuevas tecnologías (grabación del juicio).

 

 

.- En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.

 

 

B) CÓMO PONER DE MANIFIESTO LA NULIDAD DE ACTUACIONES

 

 

            .- A través del sistema de recursos.

 

            Dispone el artículo 240.1 LOPJ que «…La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales».

 

            Se trata, pues, de la vía para instar la nulidad de resoluciones judiciales (que no estén exentas de recurso).

 

        Por su parte, el apartado 2 del citado artículo dispone que «… el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular…», lo que consagra la posibilidad de apreciación de oficio antes de sentencia.

Sin embargo, existe una limitación en el segundo inciso del apartado 2 para el caso de recurso, toda vez que el tribunal no podrá, de oficio, en un recurso en el que no se alegó, decretar la nulidad de actuaciones, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

 

 

            .- Cuando no hay posibilidad de recurso.

 

            Serían los casos, por ejemplo, de diligencias de instrucción aquejadas de nulidad, o vistas, o sencillamente cuando han existido en unas diligencias previas actuaciones anteriores a la imputación de nuestro cliente que entendemos nulas.

 

            Nótese para estos casos, que cuando el apartado 2 del artículo 240 LOPJ ya comentado menciona que la nulidad podrá apreciarse a instancia de parte, se está refiriendo a que no basta con ponerla de manifiesto en el escrito sino que el “suplico” debe contener necesariamente la petición de la declaración expresa de nulidad del acto procesal de que se trate. Algo que parece de Perogrullo, ha dado al traste con más de un escrito de nulidad.

 

            Es por tanto necesario plantear la nulidad por simple escrito en cuanto se haya cometido la presunta vulneración de derecho fundamental en una concreta diligencia de instrucción, anudando a su denegación el correspondiente recurso.

 

Cuidado, no obstante, a las especificidades de cada proceso, puesto que a modo de ejemplo, el procedimiento abreviado recoge un trámite específico para resolver sobre estas cuestiones como es la audiencia al inicio del juicio oral, prevista en el artículo 786.2 LECrim., sin que ello obste a que la parte ponga de manifiesto la posible nulidad tan pronto se conozca. Y, por su parte, en el proceso ante el Tribunal de Jurado es posible su planteamiento en los trámites previstos en los artículos 25.3, 27.4, 31.3 y 32.1, aunque existe un momento procesal superior al efecto, el de las cuestiones previas del artículo 36 LOTJ.

 

 

 

.- Incidente de nulidad (INA) y la Circular 2/13, de la Fiscalía General del Estado.

 

 

            El INA no es propiamente un instituto por el que declarar la nulidad de «actuaciones» por cuanto el proceso ya ha terminado al momento de su planteamiento; se trata de un remedio extraprocesal dirigido a las resoluciones  firmes que pongan fin al proceso. Así lo define el ATS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 18 de julio de 2008, rec. 7694/05, cuando afirma que «… el incidente de nulidad sigue siendo un incidente extraordinario que pretende corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo. En consecuencia, no se trata de una nueva instancia ni de un recurso ordinario o extraordinario… se trata de un remedio orientado a corregir errores u omisiones en la tramitación o en la sentencia para evitar el amparo constitucional…».

 

 

En este sentido, la Circular 2/13 nos recuerda que la Disposición Final Primera de la LO 6/2007, de 24 de mayo, reestructura el incidente de nulidad de actuaciones contra resoluciones firmes dando una nueva redacción al párrafo 1 del artículo 241 LOPJ, de manera que con ello se logre que la tutela y defensa de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria de una adecuada protección prestada por los órganos de la jurisdicción ordinaria, lo que se colige con el nuevo elemento introducido para el recurso de amparo (“especial trascendencia constitucional”) en el artículo 50.1 b) de la LOTC respecto de su admisión. La STC 155/2009, de 25 de junio, aborda extensamente esta interesante cuestión.

 

 

Conforme al artículo 241.1 LOPJ, pues, y de acuerdo con el artículo 228 LEC, «… no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la CE, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer…».

 

 

            El incidente de nulidad de actuaciones, pues, nos abre el camino una vez tenemos sentencia firme para solicitar la nulidad por aquellos que estuviesen –o hubiesen podido estarlo- legitimados en el proceso, siempre que la resolución en cuestión vulnere alguno de los derechos susceptibles de amparo constitucional (artículo 53 CE); concretamente, los derechos fundamentales recogidos en los artículos 14 al 29 de la CE.

 

 

La más reciente STC 107/2001, de 20 de junio, viene a asentar, al igual que lo hiciera la STC 43/2010, de 26 de julio, que el incidente de nulidad de actuaciones es el instrumento idóneo para la tutela de los derechos fundamentales, y que su resolución, de no tener el caso trascendencia constitucional, se erigirá como la última vía que permita la reparación de la vulneración constitucional denunciada.

 

 

            En sede ya de recurso de amparo, destacar, como complemento a la descripción del incidente de nulidad, que los artículos 43, 44 y 49 LOTC recogen los requisitos necesarios para que sea admitida a trámite –y, posteriormente, resuelta- una demanda de amparo, siendo destacables la interposición temporánea; el agotamiento de la vía judicial (incluyendo aquí, tanto los recursos como el incidente de nulidad) y la invocación formal y previa en sede jurisdiccional ordinaria de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.

 

 

En síntesis, pues, el TC viene exigiendo (STC 89/2011, de 6 de junio) que el INA se plantee con carácter previo a la demanda de amparo constitucional en los casos en que fuere procedente, considerándose en caso contrario que no se agotó la vía jurisdiccional previa (a los efectos del artículo 44 LOTC) y rechazándose por ello, de plano, dicho recurso de amparo.

 

 

            Es importante saber que el INA debe interponerse ante el mismo tribunal que dictó la resolución firme, y dentro de los 20 días desde la notificación de la resolución o desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que en este caso pueda solicitarse la nulidad más allá de los 5 años desde la notificación. Estamos, por tanto, claramente, ante un ininterrumpible plazo de caducidad.

 

            A modo de resumen, sus presupuestos son:

 

-          Sentencia definitiva firme que finalice el proceso.

-          Vulneradora de derechos fundamentales.

-          Legitimación (interés o gravamen) del accionante.

-          Plazos concretos (20 días / 5 años).

 

 

 

 

            Por último, deben destacarse las siguientes peculiaridades:

 

1º.- Es requisito para hacer uso de este instituto que no se haya podido alegar la infracción de los derechos fundamentales con anterioridad. En este sentido, por ejemplo, si se alegó en apelación y la cuestión ya fue resuelta no podrá instarse posteriormente. Se trata, debe quedar claro, de un instrumento procesal para cuando la vulneración tiene lugar en la última resolución judicial firme del proceso. Así, las SSTC 17/2012, de 13 de febrero y 23/2012, de 27 de febrero, inadmiten por extemporáneos los recursos de amparo formulados ya que en ambos casos la supuesta lesión no surge en la última resolución sino en la primera sentencia de instancia, cuyo fallo es posteriormente confirmado en apelación y más tarde en casación habiéndose en ambas instancias planteado la posible vulneración del derecho.

 

            2º.- La interposición de un incidente notoriamente improcedente no suspende el plazo legalmente establecido para acudir en amparo ante el TC (SSTC 30/1982, de 1 de junio; 210/1994, de 11 de julio), por lo que en ese caso puede frustrarse la posible reparación en sede constitucional del derecho fundamental lesionado.

 

            3º.- Se dice que el INA tiene un tratamiento similar al de los recursos ordinarios y extraordinarios, toda vez que debe ser admitido a trámite y, si bien la STC 185/1990, de 15 de noviembre, declara que deben interpretarse las normas procesales que integran alguna vía rescisoria de sentencias firmes en el sentido más favorable para permitir la tutela en fase jurisdiccional de los derechos fundamentales, la STC 153/2012, de 16 de julio, a partir de esa doctrina estima que el órgano judicial debe, salvo que se den las causas de inadmisión de plano en cuyo caso podrá realizar una motivación sucinta, realizar una interpretación no restrictiva de los motivos de inadmisión de plano, tramitar el incidente y motivar, “en cualquier caso”, suficientemente su decisión.

 

            Es por ello que el artículo 241.1 LOPJ no esconde la posible inadmisión a trámite el incidente mediante providencia, sucintamente motivada, cuando lo que se busca es “suscitar otras cuestiones”, siendo que en cualquier caso la decisión de no admitir debe estar suficientemente motivada, incurriendo, de lo contrario, en quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 CE.

 

            Para el caso de ser admitido deberá darse traslado a las partes con el objeto de que se manifiesten y, al fiscal, cuando estuviere legitimado para intervenir. Y, si se le diere traslado en caso contrario, dispone la circular que el Fiscal deberá informar sobre la vulneración de derechos fundamentales atendido el papel de garante de la legalidad que su estatuto orgánico le otorga.

 

            Finalmente, se resolverá por medio de auto, dando lugar la estimación a la revocación de la firmeza de la resolución cuestionada si bien, no confundirse, mientras se tramitó el incidente la sentencia fue siempre firme (y, por ello, ejecutable y con efectos de “cosa juzgada”); por su parte, la desestimación llevará pareja la condena en costas obligadamente.

 

Para mayor información:

http://www.fiscal.es/cs/Satellite?cid=1240559967917&language=es&pagename=PFiscal/Page/FGE_pintarCirculares

 

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